李某某涉嫌违法发放贷款案
2023-04-18 12:32:26国有银行工作人员严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，不应认定违法发放贷款罪，应认定国有企业人员失职罪
审理案件的法院
一审法院：天津市南开区人民法院
二审法院：天津市第一中级人民法院
案件基本情况
被告人（上诉人）李某某，中国农业银行天津市分行某支行原行长。
二审辩护人宋振东，张盈律师事务所律师。
被告人（上诉人）陈某某，中国农业银行天津市分行某支行职员
被告人（上诉人）牛某，中国农业银行天津市分行某支行职员
被告人（上诉人）贾某，中国农业银行天津市分行某支行职员
一审判决书认定的主要案件事实：
1998年5月至2001年1月，被告人贾某在中国农业银行天津市分行某分理处（以下简称“农行某分理处”）工作期间，经办了天津市某贸易有限公司四笔贷款共计2300万元。上述四笔贷款的抵押物为金庄公寓、华盛广场等房产。被告人贾某在经办贷款过程中没有采取有效措施对贷款抵押物的权属、购销合同的真实性进行调查核实，轻信借款单位提供的房屋他项权证明文件的真实性，未发现贷款抵押物均不是天津市某贸易有限公司法定代表人姬某所有（在逃），且购销合同虚假，致使银行的2300万元贷款被骗。
2001年7月至2005年1月，被告人陈某某在中国农业银行天津市分行南开区某产业园区支行（以下简称“农行园区支行”）工作期间接管了天津市某贸易有限公司贷款户（即贷款人由农行某分理处变更为农行园区支行），为该公司现有贷款2300万元做了倒贷手续，另为该公司办理了由正方酒店软件公司（以下简称“正方公司”）提供保证担保的贷款3000万元，为正方公司办理抵押贷款5500万元。被告人陈某某在贷款前审查和贷款后检查抵押物时未能按照抵押物清单上的房号逐户核实，在办理房管局抵押物他项权登记手续过程中，未按照中国农业银行的相关规定到房管部门送件，未对正方公司的经营状况、担保能力进行核实，未发现正方公司抵押贷款所提供的房屋他项权证明文件系伪造，甚至未发现罗马花园并没有抵押物A3号楼的事实，实际正方公司早已停止经营，已不具备担保资格。致使正方公司5500万元抵押贷款和由正方公司担保的天津市某贸易有限公司的3000万元贷款到期后顺利办理倒贷手续。给银行造成了8000万元经济损失。
中国农业银行天津市分行某支行（以下简称“农行某支行”）于2004年初接管了正方公司贷款，2005年初接管了天津市某贸易有限公司贷款。被告人牛某在经办天津市某贸易有限公司和正方公司到期贷款的倒贷手续过程中，未核实二公司提供的基础材料的真实性，未重新对贷款抵押物进行调查，也没有亲自到房管部门办理贷款抵押物他项权证明文件，给银行造成了12080万元的经济损失。
被告人李某某作为农行某支行的行长和经营主责任人，在办理天津市某贸易有限公司和正方公司到期贷款的倒贷手续过程中，在贷款前审查和贷款后检查抵押物时，不履行或不正确履行自己的职责，并在房管部门独自办理贷款抵押物他项权证明文件。致使天津市某贸易有限公司的7080万元贷款和正方公司5000万元贷款到期后顺利办理倒贷手续。给银行造成了12080万元的经济损失。
一审法院认为，四被告人身为银行工作人员，违反金融法律法规关于发放贷款的规定，在经办天津市某贸易有限公司和正方公司的贷款业务中严重不负责任，不履行或不正确履行自己的调查、评估、审查等职责，玩忽职守，致使银行贷款被骗，造成了12080万元的特别重大经济损失，四被告人的行为已构成违法发放贷款罪。依照《中华人民共和国刑法》第186条第2款的规定，被告人李某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金80000元；被告人陈某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑7年，并处罚金70000元；被告人牛某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金60000元；被告人贾某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金50000元。
一审宣判后，四被告人均不服，分别提出上诉。笔者作为上诉人李某某的二审辩护人参与了法庭的审理。
二审法院通过庭审所认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
二审法院认为，四被告人身为银行工作人员，违反金融法律法规关于发放贷款的规定，在经办美增福公司和正方公司的贷款业务过程中，没有不正确履行职责，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大的损失，其行为已构成国有企业人员失职罪，应依法惩处。原审判决认定四上诉人构成违法发放贷款罪，定性不准。四上诉人在发放贷款过程中，违反了本单位的有关规定，不符合违法发放贷款罪的客观要件。根据有关法律规定，银行工作人员严重不负责任，构成犯罪的，应当依照刑法第168条的规定追究刑事责任。四上诉人的辩护人的辩护意见较为客观，本院部分予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2项和《中华人民共和国刑法》第168条之规定，1、撤销天津市南开区人民法院（2007）南刑初字第282号刑事判决；上诉人李某某犯国有企业人员失职罪，判处有期徒刑3年6个月；上诉人陈某某犯国有企业人员失职罪，判处有期徒刑3年；上诉人贾某犯国有企业人员失职罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年；上诉人牛某犯国有企业人员失职罪，免予刑事处罚。
案件评析
本案争议的焦点主要体现为被告人李某某的行为是否属于发放贷款的行为；各被告人未按照中国农业银行及天津市分行的操作规程履行职责的行为是否属于违法发放贷款罪中的“违法行为”；银行所受损失的衡量依据。
一、本案认定李某某构成违法发放贷款罪的事实不清、证据不足
（一）违法发放贷款的事实不清楚
本案中，被告人李某某涉嫌犯罪的事实为经办了二公司到期贷款的倒贷（即“借新还旧”和“还旧借新”）。
1、本案中“借新还旧”和“还旧借新”不属于违法发放贷款罪中的“发放贷款”的行为。
“借新还旧”是指贷款到期（含展期到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新的目的是为还旧，本身并未增加新的贷款，客观上延长了借款人的借款期限。因而，“借新还旧”不属于违法发放贷款罪中的“发放贷款”。
“还旧借新” 是指贷款到期（含展期到期）后，借款人还清借款并同时再次借款，银行发放贷款给借款人的行为，还旧是为了借新或者说是为了到期不还借款而只是延长借款期限。从贷款的结果看，贷款的余额并未发生变化，未形成新增借款，该笔贷款也没有归还，客观上延长了借款人的借款期限。因而，“还旧借新”不属于违法发放贷款罪中的“发放贷款”。
无论“借新还旧”还是“还旧借新”，都属于贷款发放之后变相延长借款期限的行为，如果经审查不符合“借新还旧”和“还旧借新”条件，则直接的后果就是收回贷款（当然必须是借款人有偿还借款的能力），都属于“发放贷款的后行为”而不属于发放贷款行为。
2、抵押行为是否虚假，抵押物虚假的起始时间，即何时开始抵押物为虚假。这个事实的认定关系各被告人对自己所处阶段以及所实施的行为所应承担的法律责任。
3、抵押行为虚假，是否从当时的贷款审查程序中能够发现，被告人是否存在违法行为，是否尽到了依法审查抵押的义务和职责，如存在违法行为，具体表现在哪些方面。
（二）形成损失的事实不清楚
1、是否存在贷款保险的事实不清楚
据各被告人讲，本案中所涉贷款均投保了贷款保险，但本案的有关证据并没有涉及贷款保险和保险索赔以及是否能够通过保险索赔挽回损失，而该事实直接关系对本案的定性和量刑。因而，笔者认为该事实应该查清楚而没有查清楚。
2、金融机构是否已通过法律途径和其他途径追讨贷款并已无法收回的事实不清楚
本案中体现银行损失的证据仅为农行园区支行出具的一份确定风险等级的证明，该证明确定该贷款按照五级分类为可疑贷款，按照四级分类为呆滞贷款【按照《贷款通则》的规定，呆滞贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款（不含呆帐贷款）。呆帐贷款是指不能收回的贷款。】。该证明仅表明当时该贷款所处的一种状态而且该状态的分类仅为银行内部的一种贷款风险分类状态，并且该状态未确定该贷款不能收回。该种状态与刑法中的财产损失是不同层面的事实。因而，笔者认为不能作为认定案件事实并定罪量刑的根据。
（三）贷款形成损失的结果和事实与上诉人的行为是否存在法律上的因果关系。即本案所要解决的是：农行园区支行的损失有多大，损失是怎么形成的，谁应该对损失负责。
1、本案的损失是在哪个阶段或时间点形成的，上诉人是否应该负责。
2、损失形成的时间点以后的若干人的行为在法律上属于什么行为，是否应该对损失承担法律责任，进而是否应该负刑事责任。
二、本案认定的罪名不准确
按照《刑法》第一百八十六条规定的“违法发放贷款罪”是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，造成重大损失的行为。本案中被告人李某某不具有发放贷款的行为即被告人李某某的行为不属于发放贷款的范畴；中国农业银行及天津市分行的有关规定不属于“法律范畴”，各被告人在工作中存在的违反中国农业银行及天津市分行有关规定的行为，不属于违法发放贷款罪中的“违法”行为，应属于国有企业人员失职罪中的“严重不负责任”。因而不应认定各被告人的行为构成违法发放贷款罪，而应认定为国有企业人员失职罪。
有关法律、行政法规关于抵押贷款的规定
1、《贷款通则》
第二十七条 贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
第二十九条 签订借款合同：抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同，需要办理登记的，应依法办理登记。
第三十一条 贷后检查：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。
第三十八条 贷款管理实行行长（经理、主任，下同）负责制。
贷款实行分级经营管理，各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款，副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责。第四十条 建立审贷分离制：贷款调查评估人员负责贷款调查评估，承担调查失误和评估失准的责任；贷款审查人员负责贷款风险的审查，承担审查失误的责任；贷款发放人员负责贷款的检查和清收，承担检查失误、清收不力的责任。
2、中国农业银行贷款操作规程（试行）》（农银发[1998]31号）（2002年4月17日废止）第三章 贷款调查
第八条 贷款调查部门（岗位）负责贷款调查。
第九条 贷款调查部门（岗位）根据贷款受理意见及借款人提供的有关资料，及时对借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查认定，核实抵押物、质物、保证人情况，核实、认定借款人的信用等级，并测定贷款风险度。
第十条 借款合法性的调查认定，应根据中国农业银行贷款法律审查的有关规定，重点调查认定：
（六）抵押物、质物清单所列抵押、质押物品的合法性。根据《中华人民共和国担保法》，土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。调查认定抵押人、出质人提供的抵押物、质物的权属证明真实、有效，抵押物、质物确为抵押人、出质人所有。（八）购销合同的真实性。
第四章 贷款审查
第十九条 贷款审核部门（岗位）根据移交的有关资料，审查核准贷款调查部门（岗位）提出调查认定意见的准确性、完整性、合理性，复测贷款风险度，并提出贷与不贷的建议。
第三十七条 抵押人、出质人按合同要求依法向有权部门办理抵押物、质物登记和财产保险，并向银行贷款调查部门（岗位）出具、移交合法的抵押物所有权或使用权证书、抵押（质）物登记凭证、保险单、银行停止支付存单证明等凭据。出质人还应在合同规定时间内向贷款调查部门（岗位）移交质物。
3、《中国农业银行信贷业务基本规程》（2002年4月17日实施）
第十四条 办理信贷业务各环节的有权决定人为主责任人。调查主责任人对信贷业务贷前调查的真实性负责；审查主责任人对信贷业务审查的合规合法性和审查结论负责；审批主责任人对信贷业务的审批负责；经营主责任人对有权审批人审批的信贷业务的发生后监管、本息收回和债权保全负责。
第十五条 主责任人界定如下：
(一)办理权限内信贷业务，主责任人的界定。
1．经营行办理权限内的信贷业务，客户部门负责人为调查主责任人；信贷管理部门负责人为审查主责任人；行长或经授权的副行长为审批主责任人；客户部门负责人为经营主责任人。
2．管理行办理权限内的信贷业务，管理行客户部门负责人为调查主责任人；信贷管理部门负责人为审查主责任人；行长或经授权的副行长为审批主责任人；经营行行长或经授权的副行长为经营主责任人。
第十六条 建立经办责任人制度。信贷业务办理过程中直接进行调查、审查、经营管理的信贷人员作为调查责任人、审查责任人和经营管理责任人，承担具体经办责任。
第五十二条 客户部门应区别不同担保方式，与客户、抵押人或质押人共同办理以下事宜：
（一）以抵押、质押担保的要到相关的房地产、车辆、海关、外汇管理、工商行政等有权登记的职能部门或证券登记管理部门办理抵押、质押登记手续，并将他项权证交经营行执管；
4、《不良贷款认定暂行办法》（中国人民银行二○○○年九月二十五日）
第九条 贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：
（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；
（二）重新办理了贷款手续；
（三）贷款担保有效；
（四）属于周转性贷款。