案件简介

被告人李某某系中国农业银行天津市某支行行长，2007年被天津市南开区人民法院以违法发放贷款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金8万元。一审判决后，被告人上诉至天津市第一中级人民法院，宋振东律师为上诉人李某某作了二审辩护，二审法院采纳了辩护人的辩护意见，撤销了一审判决，以国有企业人员失职罪，判处李某某有期徒刑3年6个月。 

辩护词

尊敬的法官：

根据我国刑事诉讼法的有关规定，我受本案上诉人李某某家属的委托和张盈律师事务所的指派，担任上诉人李某某被指控涉嫌违法发放贷款一案的二审辩护人。现就本案发表如下辩护意见：

一、本案认定李某某构成违法发放贷款罪的事实不清、证据不足

（一）违法发放贷款的事实不清楚

1、本案中“借新还旧”和“还旧借新”是否属于违法发放贷款罪中的“发放贷款”的行为。

“借新还旧”是指贷款到期（含展期到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新的目的是为还旧，本身并未增加新的贷款，客观上延长了借款人的借款期限。因而，“借新还旧”不属于违法发放贷款罪中的“发放贷款”。

“还旧借新” 是指贷款到期（含展期到期）后，借款人还清借款并同时再次借款，银行发放贷款给借款人的行为，还旧是为了借新或者说是为了到期不还借款而只是延长借款期限。从贷款的结果看，贷款的余额并未发生变化，未形成新增借款，该笔贷款也没有归还，客观上延长了借款人的借款期限。因而，我们认为“还旧借新”不属于违法发放贷款罪中的“发放贷款”。

本辩护人认为无论“借新还旧”还是“还旧借新”，都属于贷款发放之后变相延长借款期限的行为，如果经审查不符合“借新还旧”和“还旧借新”条件，则直接的后果就是收回贷款（当然必须是借款人有偿还借款的能力），都属于“发放贷款的后行为”而不属于发放贷款行为。

2、抵押行为是否虚假，抵押物虚假的起始时间，即何时开始抵押物为虚假。这个事实的认定关系各被告人对自己所处阶段以及所实施的行为所应承担的法律责任。

3、抵押行为虚假，是否从当时的贷款审查程序中能够发现，被告人是否存在违法行为，是否尽到了依法审查抵押的义务和职责，如存在违法行为，具体表现在哪些方面。

（二）形成损失的事实不清楚

1、贷款的保险事实

据被告人讲，本案中所涉贷款均投保了贷款保险，但本案的有关证据并没有涉及贷款保险和保险索赔以及是否能够通过保险索赔挽回损失，而该事实直接关系对本案的定性和量刑。因而，辩护人认为该事实应该查清而没有查清楚。

2、金融机构是否已通过法律途径和其他途径追讨贷款并已无法收回的事实。本案中该部分证据仅有农业银行天津新技术产业园区支行出具的一份确定风险等级的证明，该证明确定该贷款按照五级分类为可疑贷款，按照四级分类为呆滞贷款{按照《贷款通则》的规定，呆滞贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款（不含呆帐贷款）。呆帐贷款是指不能收回的贷款。}。该证明仅表明当时该贷款所处的一种状态而且该状态的分类仅为银行内部的一种贷款风险分类状态，并且该状态未确定该贷款不能收回。该种状态与刑法中的财产损失是不同层面的事实。因而，辩护人认为不能作为认定案件事实并定罪量刑的根据。

（三）贷款形成损失的结果和事实与上诉人的行为是否存在法律上的因果关系。即本案所要解决的是：农业银行天津新技术产业园区支行的损失有多大，损失是怎么形成的，谁应该对损失负责。

1、本案的损失是在哪个阶段或时间点形成的，上诉人是否应该负责。

2、那么损失形成的时间点以后的若干人的行为在法律上属于什么行为，是否应该对损失承担法律责任，进而是否应该负刑事责任。

3、需要提请法庭注意的是：本案中所涉及的抵押的房产均不具有房屋产权证书，即这些房屋尚未取得产权证书，只提供的房屋买卖合同，而没有产权证书的房屋只能提供买卖合同和购房发票以证明抵押人对所提供的房屋享有权利。以尚未取得产权证书的房屋作抵押，房屋管理部门只能出具抵押权证明书，而不能出具他项权证。

二、本案认定的罪名不准确 

按照《刑法》第一百八十六条规定的“违法发放贷款罪”是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，造成重大损失的行为。辩护人认为上诉人不具有发放贷款的行为即上诉人的行为不属于发放贷款的范畴；即使上诉人在工作中有违规行为，也不属于“违法”行为，同时该行为也不是在发放贷款中的行为。因而，上诉人的行为不构成违法发放贷款罪。

基于以上事实和理由，请求法官依法考虑本案的实际，给予上诉人公正恰当的判决。

附：有关法律法规

辩护人：宋振东

2008年 8月 

有关法律、行政法规关于抵押贷款的规定

1、《贷款通则》

第二十七条  贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。

第二十九条  签订借款合同：抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同，需要办理登记的，应依法办理登记。
第三十一条  贷后检查：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。

第三十八条  贷款管理实行行长（经理、主任，下同）负责制。
贷款实行分级经营管理，各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款，副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责。第四十条  建立审贷分离制：贷款调查评估人员负责贷款调查评估，承担调查失误和评估失准的责任；贷款审查人员负责贷款风险的审查，承担审查失误的责任；贷款发放人员负责贷款的检查和清收，承担检查失误、清收不力的责任。

2、中国农业银行贷款操作规程（试行）》（农银发[1998]31号）（2002年4月17日废止）第三章 贷款调查

第八条　贷款调查部门（岗位）负责贷款调查。

第九条　贷款调查部门（岗位）根据贷款受理意见及借款人提供的有关资料，及时对借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查认定，核实抵押物、质物、保证人情况，核实、认定借款人的信用等级，并测定贷款风险度。

第十条　借款合法性的调查认定，应根据中国农业银行贷款法律审查的有关规定，重点调查认定：

（六）抵押物、质物清单所列抵押、质押物品的合法性。根据《中华人民共和国担保法》，土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。调查认定抵押人、出质人提供的抵押物、质物的权属证明真实、有效，抵押物、质物确为抵押人、出质人所有。（八）购销合同的真实性。

第四章　贷款审查

第十九条　贷款审核部门（岗位）根据移交的有关资料，审查核准贷款调查部门（岗位）提出调查认定意见的准确性、完整性、合理性，复测贷款风险度，并提出贷与不贷的建议。

第三十七条　抵押人、出质人按合同要求依法向有权部门办理抵押物、质物登记和财产保险，并向银行贷款调查部门（岗位）出具、移交合法的抵押物所有权或使用权证书、抵押（质）物登记凭证、保险单、银行停止支付存单证明等凭据。出质人还应在合同规定时间内向贷款调查部门（岗位）移交质物。

3、《中国农业银行信贷业务基本规程》（2002年4月17日实施）

第十三条　信贷业务经营和管理实行主责任人和经办责任人制度。

第十四条　办理信贷业务各环节的有权决定人为主责任人。调查主责任人对信贷业务贷前调查的真实性负责；审查主责任人对信贷业务审查的合规合法性和审查结论负责；审批主责任人对信贷业务的审批负责；经营主责任人对有权审批人审批的信贷业务的发生后监管、本息收回和债权保全负责。

第十五条　主责任人界定如下：
(一)办理权限内信贷业务，主责任人的界定。
1．经营行办理权限内的信贷业务，客户部门负责人为调查主责任人；信贷管理部门负责人为审查主责任人；行长或经授权的副行长为审批主责任人；客户部门负责人为经营主责任人。
2．管理行办理权限内的信贷业务，管理行客户部门负责人为调查主责任人；信贷管理部门负责人为审查主责任人；行长或经授权的副行长为审批主责任人；经营行行长或经授权的副行长为经营主责任人。
第十六条　建立经办责任人制度。信贷业务办理过程中直接进行调查、审查、经营管理的信贷人员作为调查责任人、审查责任人和经营管理责任人，承担具体经办责任。

第五十二条　客户部门应区别不同担保方式，与客户、抵押人或质押人共同办理以下事宜：

（一）以抵押、质押担保的要到相关的房地产、车辆、海关、外汇管理、工商行政等有权登记的职能部门或证券登记管理部门办理抵押、质押登记手续，并将他项权证交经营行执管；

4、《不良贷款认定暂行办法》（中国人民银行二○○○年九月二十五日）
第九条　贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：
（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；
（二）重新办理了贷款手续；
（三）贷款担保有效；
（四）属于周转性贷款。